30. November 2020

Replik zur Stellungnahme von Prof. Dr. Ulrike Lembke [zitiert: Autorin] vom 31.10.2020: Öffentliche Anhörung im BT-Innenausschuss vom 02.11.2020 zu den GE von Bündnis 90/Die Grünen, FDP und Die Linke, Ausschussdrucksache 19(4)626 E neu [1]

1. Die verfassungsrechtliche Ausgangslage

1.1 Verfassungsrecht: Vom Persönlichkeitsrecht zum Diskriminierungsschutz

In dem Bemühen, der „Geschlechtsidentität“, welche nach Lesart der Queertheorie unabhängig vom körperlichen Geschlecht existiert, einen umfassenden grundgesetzlichen Diskriminierungsschutz angedeihen zu lassen, wird die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur sog. Dritten Option [2] schlicht auf andere sexuelle Minderheiten, nämlich Trans-Personen, ausgedehnt. [3]

Diese kühne Interpretation der Verfassungsrechtsprechung ignoriert die feine Abstufung, welche das BVerfG bisher in seiner Beurteilung der Rechte sexueller Minderheiten vorgenommen hat.

In zahlreichen Entscheidungen zum Transsexuellengesetz (TSG) hat das BVerfG festgestellt, dass Trans-Personen auf der Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein Recht auf rechtliche Anerkennung ihrer selbstbestimmten „Geschlechtsidentität“ [4] haben. Das Diskriminierungsverbot nach Art. 3 Abs. 1, 3 GG hat es indes nicht herangezogen. [5]

In seiner Entscheidung zur dritten Option gewährt das BVerfG jenen Personen Diskriminierungsschutz, welche „…weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind.“ [6] Das bedeutet im konkreten Fall, dass die klagende Person mit „Varianten/Störung der Geschlechtsentwicklung“ (X-Chromosom und fehlendes zweites Gonosom, sog. Turner-Syndrom), die aufgrund ihrer körperlichen Konstitution weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen war, wegen Verletzung der Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 (allgemeines Persönlichkeitsrecht) und des Art. 3 Abs. 3 GG (Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts) das Recht zuerkannt bekam, einen dritten positiven Geschlechtseintrag im Personenstandsregister auf der Grundlage des zu reformierenden Personenstandsgesetzes (PStG) zu erwirken.

Das heißt, Personen, welche körperlich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind, werden nach Art. 3 Abs. 3 GG diskriminiert, weil sie beim Standesamt (wegen des bisher geltenden binären Geschlechtermodells) keinen positiven Geschlechtseintrag erhalten können. Nicht weniger, aber auch nicht mehr. Das BVerfG bezieht sich zwar bei der Erläuterung des Schutzes der geschlechtlichen Identität durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht auf seine Rechtsprechung zum TSG [7]; was es hingegen nicht tut, ist eine Subsumierung von Transsexuellen unter den Diskriminierungstatbestand des Art. 3 Abs. 3 GG und damit eine Gleichsetzung der rechtlichen Situation von Inter- und Transsexuellen in Bezug auf den Geschlechtseintrag im Personenstandsregister [8].

Zwar gibt es, wie die Autorin zu Recht anmerkt, „kein Geschlecht ohne Geschlechtsidentität“ [9]; Ob es hingegen im Umkehrschluss eine Geschlechtsidentität ohne bzw. mit entgegengesetztem (körperlichem) Geschlecht geben kann, ist höchst umstritten [10] und keinesfalls „Stand der Forschung“ [11], wie die Autorin unrichtigerweise unterstellt. Sollte Letzteres doch ausnahmsweise einmal der Fall sein, sind an die Änderung des Geschlechtseintrags zur Abwehr beliebiger Personenstandswechsel hohe Anforderungen zu stellen, weil der Geschlechtseintrag Beweisfunktion hat und sich aus ihm Rechte (z.B. Frauenförderung) und Pflichten der betreffenden Person ableiten. Die rechtliche Überwindung eines körperlich eindeutigen weiblichen oder männlichen Geschlechts bedarf aus diesem Grund eines verbindlichen rechtsgestaltenden Verfahrens (§ 4 Abs. 3 TSG). [12]

Da es also verschiedene Ausgangssituationen bei inter- und transsexuellen Personen gibt, liegt auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung in Bezug auf die Voraussetzungen für einen rechtlichen Geschlechtswechsel vor [13]. Demzufolge hat das BVerfG keine verfassungsrechtlichen Bedenken, an die personenstandsrechtliche Anerkennung eines Geschlechtswechsels bei Transsexuellen besondere Voraussetzungen zu knüpfen. Das ergibt sich allein schon aus seiner Rechtsprechung der Jahre 2011 und 2017 [14].

1.2 Der verfassungsrechtliche Schutz vor Diskriminierung auf Grund des Geschlechts: Frauen, Trans*, Inter*, non-binär, queer

In Verfolgung ihres Ziels, allen sexuellen Minderheiten – ungeachtet ihrer unterschiedlichen Ausgangssituation oder ihrer schwammigen Begrifflichkeit – den gleichen verfassungsrechtlichen Schutz angedeihen zu lassen, bedient sich die Autorin der queertheoretischen Vorstellung vom biologischen Geschlecht als „Kontinuum“ [15] oder als „Prozess“ [16] – eine in der Fachwelt höchst umstrittene Annahme [17]. Neben ihrer naturwissenschaftlichen Unhaltbarkeit wird damit die Bedeutung von Geschlecht relativiert (Schritt 1).

Sodann erfährt der verfassungsrechtliche Diskriminierungsschutz wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 3 GG) – 1949 zum Schutz von Frauen geschaffen – eine Aufteilung: Die „externe Dimension außerhalb der imaginierten Binarität“ für die sexuellen Minderheiten und die „interne Dimension innerhalb der statuierten Zweigeschlechtlichkeit“ [18]. Dabei beruhe die externe Dimension von Geschlechtsdiskriminierung auf der Ablehnung „zugewiesener Geschlechterrollen“ bzw. „auf der Non-Konformität mit dem binären Modell“, während die interne Erscheinungsform häufig gerade mit dem (geschlechterrollen-)konformen Verhalten verknüpft“ sei [19].

Erstaunlich ist schon an dieser Stelle, dass die Autorin bei sexuellen Minderheiten die Diskriminierung aufgrund der „Ablehnung zugewiesener Geschlechterrollen“ annimmt, bei Frauen hingegen nicht: Im Verhältnis zu Männern, d.h., in der „internen Dimension“ wird Diskriminierung einzig mit „(geschlechterrollen-) konformem Verhalten in Verbindung gebracht (Schritt 2). 

Das ist wenig nachvollziehbar, werden doch Frauen gerade auch für ihr nicht geschlechterrollenkonformes Verhalten in Bezug auf Männer diskriminiert. Diese künstliche Trennung zwischen geschlechterrollenkonformem und geschlechterrollennonkonformem Verhalten bei Frauen, welche strukturelle Benachteiligung in einer männerdominierten Gesellschaft erfahren, macht wenig Sinn. Cui bono?

A. Geschlechterdiskriminierungsverbot und Frauenförderung

Schließlich setzt die Autorin Art. 3 Abs. 2 und 3 GG zueinander in ein Verhältnis: Zwar sei Art. 3 Abs. 3 GG „grundsätzlich auch für Frauen“ anwendbar, aber: Art. 3 Abs. 2 GG als das Gleichstellungsgebot sei die „speziellere Regelung“ [20]. Nach dem Motto „lex specialis derogat legi generali“ ist Art. 3 Abs. 3 GG für sexuelle Minderheiten reserviert, während Frauen Art. 3 Abs. 2 GG verbleibt (Schritt 3) [21].

Mit diesem „Kunstgriff“ wird 

1. unzulässigerweise der Diskriminierungsschutz von Frauen und, z.B. Trans-Personen, auf eine Stufe gestellt („Parallelität des internen und externen Diskriminierungsschutzes“), und
2. Diskriminierungsschutz von Frauen systemimmanent auf den „Schutz von Frauen vor Benachteiligung und Gewalt innerhalb der Logik binärer Geschlechterverhältnisse“ reduziert, während sexuelle Minderheiten ganz allgemein wegen ihrer „Abweichung von der Heteronorm“ geschützt werden [22].

Die Autorin bleibt hier indes eine Erklärung schuldig, warum die konstruierte „Parallelität“ des Diskriminierungsschutzes nicht automatisch eine Interessenkollision beinhaltet. Sie verweist stattdessen auf den Gesetzgeber – als Erfüllungshilfe ihrer queergeleiteten rechtlichen Konstruktion -, für den die Ausbalancierung des Diskriminierungsschutzes von Frauen „auf Grund ihres Geschlechts“ einerseits und Trans-, Inter- und non-binären Personen „auf Grund ihres Geschlechts“ andererseits „eine große Herausforderung“ sei [23]. Eigene Ideen für eine Lösung des Problems steuert sie indes nicht bei.

1. Aktueller Regelungsbedarf

2.1 Diskriminierungsfreie Anerkennung von Geschlecht(sidentitäten)

Ausgehend vom erneut behaupteten verfassungsrechtlichen Diskriminierungsschutz aufgrund der Geschlechtsidentität auch für Trans-Personen – sonst werde „Geschlecht als Rechtsbegriff ebenso verkannt wie der Stand der Forschung“ – fordert die Autorin „die Anerkennung von Geschlechtsidentitäten“ in einem anstatt zwei Regelungsgegenständen (TSG und PStG), „da eine Unterscheidung zwischen biologischem Geschlecht und Geschlechtsidentität verfassungsrechtlich eben ausscheidet.“ [24] 

Diese Formulierung drückt sehr verklausuliert aus, dass nach Ansicht der Autorin die sog. gefühlte „Geschlechtsidentität“ das „Geschlecht“ eines Menschen ausmachen soll, unabhängig von seinem körperlichen Geschlecht, das bei 99,8% der deutschen Bevölkerung entweder männlich oder weiblich ist [25].

Eine solche Sichtweise grenzt nicht nur an Absurdität, da sie biologische Fakten leugnet („Bemühungen, zwischen einem angeblich definierbaren biologischen Geschlecht und einem angeblich rein subjektiven Geschlechtsempfinden zu unterscheiden“ [26]), sondern sie zielt auch darauf ab, körperliches Geschlecht unsichtbar oder irrelevant zu machen [27]. 

Letzteres zeigt sich auch daran, dass die Verfassungskonformität der in § 1 Nr. 1 und 2 TSG für einen Vornamenswechsel geforderten Nachhaltigkeit der transsexuellen Prägung in Zweifel gezogen wird einjährige Sperrfristen bis zu einer erneuten Änderung des Geschlechtseintrags nur als zulässig erachtet werden, „um eine Überlastung der Behörden zu vermeiden“ [28]. Die Beliebigkeit des Geschlechtswechsels macht das Geschlecht als rechtliche Kategorie letztendlich überflüssig.

Frauen, die aufgrund ihres biologischen Geschlechts diskriminiert und unterdrückt werden, hätten bei einem Verschwinden der rechtlichen Kategorie „Geschlecht“ oder der (erweiterten) Kategorie „Frau“, deren Körper nicht (mehr) unbedingt weiblich ist, das Nachsehen. Wie soll der Staat dem Gleichstellungsgebot von Männern und Frauen sowie der Beseitigung geschlechtsspezifischer Diskriminierung nachkommen, wenn ihm die statistischen Nachweise fehlen, wie viele Frauen in welchen Bereichen der Gesellschaft diskriminiert werden, ja wenn die statistische Größe „Frau“ verschwindet? Wie soll Frauenförderung umgesetzt werden, wenn den betroffenen Frauen mangels Geschlechtseintrag der Nachweis fehlt, dass sie Frauen sind?

Aus Sicht der Autorin handelt es sich bei der missbräuchlichen Nutzung der Möglichkeit zur Anerkennung der eigenen Geschlechtsidentität im Personenstandsrecht hingegen nur um ausgeprägte „Angst“, die „eher irritierend als zielführend“ sei. Frauen sollten zwar weiterhin Diskriminierungsschutz genießen und ihre Gleichberechtigung gefördert werden, die Geltendmachung ihres Grundrechts auf Schutz und Förderung sollte sich aber „nicht in den Dienst neuer biologischer ‚Wahrheiten‘ mit dem Ziel der Abwertung, Ausgrenzung und Benachteiligung geschlechtlicher Minderheiten stellen lassen.“ [29]

Es bleibt das Geheimnis der Autorin, was sie mit „neuen biologischen ‚Wahrheiten‘“ meint. Es sind die alten biologischen Wahrheiten, welche Frauen ein Leben voller Diskriminierungen, fehlender Chancen und Unterdrückung beschert (z.B. Gewalt bis zum Femizid, Genitalverstümmelung). Da ist es nur folgerichtig, wenn die mühsam errungenen Gleichstellungserfolge auf Grund des Geschlechts sowie die Beibehaltung frauenspezifischer Schutz- und Autonomieräume verteidigt werden [30]!

Doch dafür hat die Autorin nur Verachtung übrig: „Solidarisches Handeln führt meist weiter als der Streit marginalisierter Gruppen um bewusst zu knapp gehaltene Ressourcen“ [31]. Frauen – immerhin 50% der Bevölkerung, für die besonders eine Mutter des Grundgesetzes, Elisabeth Selbert, die Aufnahme von Art. 3 in das Grundgesetz erstritten hat -, sind nun zur „marginalisierten Gruppe“ geworden, die sich den verfassungsrechtlichen Diskriminierungsschutz aufgrund des Geschlechts mit anderen „marginalisierten Gruppen“ teilen muss und mit ihnen um Ressourcen streitet. Da fragt sich, wer wen abwertet.

Auf Debatten über die Ausgestaltung von Schutzräumen vor geschlechtsspezifischer Gewalt will sich die Autorin gar nicht einlassen, bevor nicht der Staat den Betroffenen mehr Unterstützung zukommen lässt – „erst, wenn Ressourcen zu verteilen sind, kann über die konkrete Verteilung gesprochen werden. [32]“ Frauen sind also nicht nur eine marginalisierte, sondern darüber hinaus auch eine zu vernachlässigende Gruppe – mehr Frauenverachtung geht nicht [33]. Da gerät der von der Autorin erwähnte Diskriminierungsschutz und die Frauenförderung zum bloßen Lippenbekenntnis. So weit ist es mit einer Professorin (auch) für Geschlechterstudien gekommen, dass sie sogar jetzt von der Bundesregierung „links“ überholt wird [34].

Berlin, den 30.11.2020,  LAZ reloaded e.V.

[1] [letzter Zugriff: 12.11.2020] [zitiert: Stellungnahme] https://www.bundestag.de/ausschuesse/a04_innenausschuss/anhoerungen#url=L2F1c3NjaHVlc3NlL2EwNF9pbm5lbmF1c3NjaHVzcy9hbmhvZXJ1bmdlbi84MDExMzgtODAxMTM4&mod=mod541724

[2] BVerfG, Beschl. des Ersten Senats vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16, Rz. 1-69 [zitiert: BVerfG 2017], http://www.bverfg.de/e/rs20171010_1bvr201916.html  [letzter Zugriff: 12.09.2019]. 

[3] Ebd., S. 3.

[4] Vgl. BVerfG, Beschl. des ersten Senats vom 06.12.2005 – 1 BvL 3/03 – Rz. 71, http://www.bverfg.de/e/ls20051206_1bvl000303.html [letzter Zugriff: 16.09.2019]

[5] So auch Prof. Dr. Anna K. Mangold, Stellungnahme (Anhörung) am 12.02.2020 zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Änderung des Artikels 3 Absatz 3 –  Einfügung des Merkmals „sexuelle Identität“) BT-Drucksache 19/13123, S. 4, https://www.bundestag.de/resource/blob/682202/fcf651cce7d7e18c567058227b4f6ce4/mangold-data.pdf [letzter Zugriff: 18.02.2020]. Vgl. auch Susanne Baer/Nora Markard, Art. 3 Abs. 3, in: H.v.Mangoldt, F.Klein, C.Starck (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1, München, 7. Aufl. 2018, Rn. 452 [zitiert: Baer/Markard].

[6] BVerfG 2017 (Fn. 2), Rz. 40.

[7] BVerfG 2017 (Fn. 2), Rz. 40.

[8] Vgl. Rz. 56ff. So aber die Autorin in ihrer Stellungnahme (Fn. 1), S. 8.

[9] Stellungnahme (Fn. 1), S. 3.

[10] Vgl. z.B. Deutsche Gesellschaft für Sexualmedizin, Sexualtherapie und Sexualwissenschaft, Stellungnahme, 17. November 2018. Zur Leitlinie ‚Geschlechtsinkongruenz, Geschlechtsdysphorie und Transgesundheit: S-3 Leitlinie zur Diagnostik, Beratung und Behandlung (AWMF-Registernr. 138/001)’, https://www.dgsmtw.de/app/download/11334221/DGSMTW_Stellungnahme_S3-LL_Trans_E1_V0.pdf [letzter Zugriff: 13.01.2020].

[11] Vgl. Stellungnahme (Fn. 1), S. 3.

[12] So auch BGH, Beschluss vom 22.04.2020, XII ZB 383/19, Rz. 48, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=6668fa99a8cb55a6de6d911204bce4bb&nr=106062&pos=0&anz=1&Blank=1.pdf [letzter Zugriff: 13.06.2020] [zitiert: BGH]

[13] Vgl. ebd., Rz. 48, 45.

[14] BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 17.10.2017 -1 BvR 747/17- (Nichtannahmebeschluss), Rz. 6, 10, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/10/rk20171017_1bvr074717.html [letzter Zugriff: 19.11.2020]; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 11.01.2011 -1 BvR 3295/07-, Rz. 64, 66, http://www.bverfg.de/e/rs20110111_1bvr329507.html [letzter Zugriff: 12.09.2019].

[15] Stellungnahme (Fn. 1), S. 4.

[16] Ebd., S. 5.

[17] Vgl. z.B. Colin Wright, Dr., Emma Hilton, Dr., Sex is binary: Scientists speak up for the empirical reality of biological sex, 14 February 2020, Fair Play For Women, https://fairplayforwomen.com/scientistsspeak/  [letzter Zugriff: 13.03.2020]

[18] Stellungnahme (Fn. 1), S. 5.

[19] Ebd., S. 5f.

[20] Ebd., S. 6.

[21] Diese Aufteilung zwischen Abs. 2 und 3 findet in der Rechtsprechung des BVerfG keine Stütze, vgl. Baer/Markard (Fn. 5), Rn. 446: „Die Rspr. zu Abs. 3 S. 1 war und ist von Fragen der Ungleichbehandlung zwischen Männern und Frauen geprägt…“ Der strukturelle Diskriminierungsschutz nach Art. 3 Abs. 3 GG gilt i.Ü. weder für Trans-Personen (s.o. 1.1) noch für Lesben und Schwule, vgl. Baer/Markard (Fn. 5), Rn. 459.“

[22] Stellungnahme (Fn. 1), S. 6.

[23] Ebd.

[24] Ebd., S. 8.

[25] Vgl. Nachweise bei BVerfG 2017 (Fn. 2), Rz. 10

[26] Stellungnahme (Fn. 1), S. 3.

[27] Darauf zielt auch das Plädoyer für ein geschlechtsunabhängiges Abstammungs- und Familienrecht ab, ebd.,S. 11f.

[28] Ebd., S. 8

[29] Ebd.

[30] Vgl. Women’s Human Rights Campaign, Declaration on Women’s Sex Based Rights, o.J., https://womensdeclaration.com/ [letzter Zugriff: 08.05.2020]; Stellungnahme WHRC Germany zum Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen und FDP, https://www.womensdeclaration.com/documents/90/Latest_Stellungnahme_WHRC_19755_20048_alle_Ausschusse.pdf [letzter Zugriff: 22.11.2020]; Stellungnahme LAZ reloaded e.V. zum Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen, https://www.bundestag.de/resource/blob/802756/5268675416fdb9c6c531039b6950ecfc/A-Drs-19-4-628-data.pdf [letzter Zugriff: 22.11.2020].

[31] Stellungnahme (Fn. 1), S. 8.

[32] Ebd., S. 9, Fn. 26. Das Plädoyer der Autorin für Unisex-Toiletten und gemischten Strafvollzug verhöhnt die Erfahrungen der Britinnen, welche über sexuelle Belästigung bis hin zur Vergewaltigung von Frauen durch Trans-Personen in Unisex-Toiletten und im Strafvollzug klagen, vgl. Stephanie Davies-Arai: „Self-Declared Gender Identity: The Impact on Children and Adolescents“, http://transgendertrend.com/transgender-law-concerns [letzter Zugriff: 23.01.2020]; Brendan O’Neill, A rapist in a women’s prison? Society has lost the plot – It is time people took a stand against the trans ideology, 11 September 2017, https://www.spiked-online.com/2017/09/11/a-rapist-in-a-womens-prison-society-has-lost-the-plot/ [letzter Zugriff: 05.05.2020]; Hanna Dahlberg, Vom Antifeminismus der Transaktivisten, in: Die Störenfriedas, 02. März 2020, https://diestoerenfriedas.de/derantifeminismus-der-transaktivisten/ [letzter Zugriff: 20.03.2020].

[33] Vielleicht eignen sich die Frauen ja noch als Leihmütter, um die reproduktiven Rechte von Trans-Personen zu gewährleisten, vgl. ebd., S. 12.

[34] „Koalition einigt sich auf Frauenquote“ [für DAX-Vorstände], 20.11.2020, https://www.tagesschau.de/inland/frauenquote-165.html [letzter Zugriff: 22.11.2020].

Autorin: Rosi Giesen ©